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Guerra Fiscal - SC restituirá ICMS cobrado em importação feita por empresa gaúcha no porto de Itajaí

Não é de hoje que ouvimos falar na guerra fiscal entre os estados no que se refere à sujeição ativa para arrecadação do ICMS. O caso ora analisado trata-se do ICMS-Importação, aquele incidente quando do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas.

Uma empresa gaúcha realizou importação de mercadorias desembarcadas no porto de Itajaí, através de uma trading company. Para liberação na aduana, foi cobrado o tributo no valor de R$ 43 mil. Contudo, após o pagamento, a empresa foi notificada e autuada pelo fisco do Rio Grande do Sul pelo não recolhimento do ICMS-Importação naquele Estado, domicílio do destinatário final da mercadoria e não do intermediário.

Com isso, a empresa ajuizou ação contra o Estado de Santa Catarina, para o fim de reaver os valores pagos no momento do desembaraço da mercadoria, sob argumento de que o estado competente para receber o ICMS incidente na importação em questão é o Rio Grande do Sul.

Em 20 de outubro, a 1ª Câmara de Direito Público do TJSC confirmou sentença da comarca da Capital, que garante a empresa gaúcha a restituição de ICMS recolhido ao Estado de Santa Catarina em 2012, com fundamento no fato de que a Constituição Federal estabelece que o ICMS Importação deve ser arrecadado no Estado do domicílio ou estabelecimento do “destinatário da mercadoria”.

“A expressão ‘destinatário da mercadoria’, evidentemente, deve ser interpretada na acepção jurídica do termo, não se confundindo com a mera remessa física do bem, sob pena de indesejável privilégio àqueles Estados da Federação que, por questões geográficas, concentram as zonas alfandegárias primárias do País (portos litorâneos)”, ponderou o relator.

Ainda que estejamos falando de uma celeuma que envolve conflito de competência tributária, a jurisprudência vigente tem colocado ordem à "guerra fiscal" no sentido de que o sujeito ativo do ICMS Importação é o Estado destinatário final da mercadoria, independentemente de onde ela tenha sido desembaraçada. Vejamos as ementas sobre o tema:

TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. SUJEITO ATIVO. ESTADO DE LOCALIZAÇÃO DO DESTINATÁRIO FINAL. PREMISSA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal a quo manteve sentença de improcedência dos Embargos à Execução para afirmar a legalidade da cobrança de ICMS incidente na importação de bem destinado à empresa recorrente. 2. Consoante o acórdão recorrido, a hipótese configura importação indireta, pois, "ainda que na declaração de importação conste como importadora a empresa Itaubank Leasing S/A Arrendamento Mercantil, é possível verificar pelo exame do contrato de arrendamento mercantil celebrado entre a apelante e a empresa 'trading' que houve contratação prévia da importação pela apelante, tendo esta assumido os riscos e custos da importação" (fl. 390). 3. De acordo com a jurisprudência do STJ, nos casos de importação indireta, o ICMS deve ser recolhido ao Estado em que se encontra localizado o destinatário final da mercadoria (AgRg no Ag 1.429.243/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 28/8/2013; AgRg no AREsp 280.752/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2013; AgRg no REsp 1.234.952/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/11/2016). 4. Por outro lado, o acolhimento da pretensão recursal depende do afastamento da premissa fática de que o contrato de arrendamento mercantil servira de simulação da verdadeira importação, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(STJ - REsp: 1655455 MG 2017/0036542-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO. IMPORTAÇÃO INDIRETA. SÚMULA 279/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria. Dissentir das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem e concluir acerca da ocorrência, ou não, de importação indireta demandaria o reexame do acervo probatório constante dos autos, providência vedada nesta fase processual (Súmula 279/STF). Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - AI: 850508 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 18/11/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 17-12-2014 PUBLIC 18-12-2014)

Por isso, no que tange à interpretação do texto legal dada pelos tribunais superiroes, conclui-se que em se tratando de ICMS incidente sobre importação de mercadoria, sujeito ativo da relação tributária é o Estado no qual está situado o destinatário do bem, entendido este como o contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente ou por intermédio de terceiro. Independe, pois, para fins de definição do sujeito ativo, o local do desembaraço aduaneiro, bem como o intermédio da operação por importador.

Processo: Apelação Cível n. 0048740-57.2012.8.24.0023

FONTES: TJSC e STF